?作者：程陽、鞠海艷人力資源社會保障部辦公廳于2020年9月30日頒布了《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》（“《通知》”），《通知》中規定了在人才市場余缺矛盾的背景下，為解決用工余缺矛盾、提升人力資源配置效率和穩就業，鼓勵企業之間開展共享用工。一、共享用工的定義及相關法律規定

（一）共享用工的定義

1.共享用工的定義

共享用工模式并非首創，其實質就是“借工”，翻譯成法律語言即勞動合同內容變更。對于“借工”，涉及三方權利義務，即借出單位（用人單位）、借用員工（勞動者）以及借用單位。借出單位與借用單位之間簽署民事協議，約定雙方在借工期間的權利義務關系；借出單位與借用員工的勞動關系不變，只是在一定期間的管理、工作紀律、勞動報酬等發生了變化；對于借用單位而言，在勞動者為其服務期間，有關安全保障、基本勞動條件等，仍應當依法提供。

點擊查看大圖2.共享用工與勞務派遣之間的區別

共享用工與勞務派遣具有一定的相似性。共享用工與勞務派遣均具備三方主體，兩方為單位，建立勞動關系，其中一方與員工建立勞動關系，承擔用人單位義務，另外一方對員工實際用工與管理。

但共享用工與勞務派遣之間存在差別，本質在于是為了分攤成本還是降低成本;

（1）共享用工是一種在人才市場余缺矛盾的情況下產生的臨時性借用關系，目的是分攤人力成本，提升人力資源配置效率，借出單位不從中盈利；勞務派遣的目的是降低用工成本，是一種勞動用工的增值服務，勞務派遣單位從中盈利。

（2）共享用工無崗位臨時性、輔助性、可替代性的要求；勞務派遣存在崗位臨時性、輔助性、可替代性的要求。

《通知》規定，“如以共享用工名義違法開展勞務派遣和規避勞務派遣有關規定的，依法追究相應法律責任”，因此勞動用工主體應當將共享用工與勞務派遣相區分，避免被有關機關追究法律責任。

（二）共享用工的相關法律規定

1.人力資源和社會保障部在2月21日官微關于復工復產中勞動用工、勞動關系、工資待遇、社保繳納等問題的權威解答

人社部在官方問答中將共享用工稱為“共享員工”，并對“共享員工”表態。人力資源和社會保障部在2月21日官微關于復工復產中勞動用工、勞動關系、工資待遇、社保繳納等問題的權威解答中提到：

第一，“共享員工”不改變原用人單位與勞動者之間的勞動關系，即原勞動關系用人單位仍然是勞動關系項下工資、社會保險等義務承擔方；

第二，原用人單位不得以營利為目的借出員工，更不得以“共享員工”名義進行違法勞務派遣、誘導勞動者注冊個體工商戶以規避用工責任；

第三，合作企業之間簽訂的協議屬民事協議，通過民事協議確定各方權利義務。

2.原勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》

該意見第七條規定，用人單位應與其長期被外單位借用的人員簽訂勞動合同，但在外借期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。

3.《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》

該規定的第三條規定了派工的工傷責任，從另外角度說明法律對借工是認可的。該條規定，單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位。

因此，共享用工在本質上屬于“借工”，“借工”為法律上認可的用工關系，本質上屬于勞動合同關系。二、共享用工三方主體在借工期間的權利義務關系

1.借出單位與借用員工應當協商一致變更勞動合同并保障借用員工在借工期間的合法權利

（1）借出單位與借用員工應當協商一致變更勞動合同

《勞動合同法》第35條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”

對于用人單位與勞動者而言，在共享用工的法律關系中的法律地位為借出單位及借用員工，涉及到勞動合同中工作地點、工作崗位等變更。因此，涉及到工作地點、工作崗位等變更的共享用工應當經借出單位與借用員工雙方協商一致。書面勞動合同變更文本中，應當明確借用員工新的工作地點、工作崗位、工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動條件以及借用員工在缺工企業工作期間應遵守借用單位依法制定的規章制度等。

（2）借出單位應當保障借用員工在借工期間的合法權利

借工期間，借出單位仍然應當享有并承擔用人單位的權利義務，包括但不限于為借用員工及時足額繳納社會保險費，按時發放勞動報酬，并在借用員工發生工傷時承擔工傷保險責任，處理與借用員工的勞動爭議。

2.借用單位與借出單位應當簽訂借用協議，借用協議的期限不超過借出單位與借用員工簽訂的勞動合同的剩余期限

共享用工中，借用單位與借出單位應當簽訂借用協議，明確雙方的權利義務關系，約定調劑勞動者的數量、時間、工作地點、工作內容、休息、勞動保護條件、勞動報酬標準和支付時間與方式、食宿安排、可以退回勞動者的情形、勞動者發生工傷后的責任劃分和補償辦法以及交通等費用結算等。需要注意的是，借用協議中約定的勞動者的退回與勞務派遣中的退回不同，前者借用單位和借出單位之間約定退回情形的空間較大，適用民法的意思自治，后者用人單位與用工單位之間約定退回情形的空間較小，適用《勞動法》《勞動合同法》《勞務派遣暫行規定》等相關規定的約束。

由于借工關系依附于借出單位與借用員工的勞動合同關系，因此借用協議的期限不超過借出單位與借用員工簽訂的勞動合同的剩余期限。

3.借用單位應當保障借用員工的知情權、休息權及其他相關權利

借用單位作為在借工期間的實際用工單位，首先應當保障借用員工的知情權，包括但不限于工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬、企業規章制度以及借用員工需要了解的其他情況。同時，應當合理安排借用員工的工作時間、工作內容，保障借用員工的休息休假權利、提供符合國家規定的勞動安全衛生條件和必要的勞動防護用品。三、共享用工三方主體的借工終止與續期

（一）共享用工的終止

根據《通知》的規定，借工終止，借用員工回到借出單位的情形如下：

1.期限屆滿：借用協議約定的借工期限屆滿；

2.借用單位過錯：借用單位未按照約定履行保護勞動者權益的義務；

3.借用員工過錯或無過錯：借用員工嚴重違反借用單位的規章制度、不能勝任工作；

4.協商一致：（1）借用員工不適應借用單位工作，與借出單位、借用單位協商一致的；（2）借出單位與借用單位協議約定可以將借用員工退回的情形。

（二）共享用工的續期及法律責任

共享用工到期終止，借出單位、借入單位、借用員工三方協商一致的，可以由借出單位、借入單位續訂借用協議，借出單位與借用員工書面變更勞動合同。

但借出單位不同意的，借用員工應當回到借出單位或與借出單位解除勞動合同。如借用員工不回到借出單位，或違法與借出單位借出勞動合同，給借出單位造成損失的，應當承擔賠償責任。此種情形下，借用單位如直接招用尚未解除勞動關系的借用人員，給借出單位造成損失的，與借用員工承擔連帶賠償責任。

此種責任的承擔，實際上也從側面反映出，共享用工是一種在人才市場余缺矛盾的背景下的臨時性用工方式，即使適用共享用工，法律或政策仍然保護原勞動關系的穩定。如原勞動關系被非法破壞，借用員工及有過錯的借用單位均需要承擔法律責任。

綜上，共享用工的模式實質上為解決用工余缺矛盾、提升人力資源配置效率和穩就業而產生的靈活用工模式，本質上是基于勞動關系的借用關系，某種程度也說明一定的靈活用工對于人力調配的重要性。只是任何調配都應當以法律為依據，且不得侵犯勞動者的利益。