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智善Talk第110期：

不管是訴訟業務還是非訴業務，法律人的工作大多數是在跟文字打交道，所以文書會成為展現最終成果的一種形式，其中也體現著法律人的法律思維和法律邏輯。本期的智善Talk關于法律文書的寫作，安理所鄭瑋律師用接近90分鐘的時間給律師們分享寫作的心得，算得上絕對的干貨！本文為概括內容，更精細的內容可以在文末進入直播間觀看。我現在是北京安理律師事務所的律師合伙人，到目前執業十幾年主要做一件事情：商事的爭議解決，包括訴訟和仲裁的業務。因此分享中引用到的內容絕大多數都是訴訟領域，當然其中也會有一些跟非訴相關部分。由于法律文書寫作是一個很大的主題，我們在討論法律文書寫作的時候可能大家討論的角度并不一樣，那么到底會討論什么呢？我總結了三個詞：筆法、文法和心法。

在遣詞造句層面之上的，我們稱之為是筆法；進一步是行文的邏輯規范，比如說你在引用法規的時候是不是以適當的方式進行引用了？在這個地方描述證據的時候是不是以一種我們通行的業內標準？那我們稱之為文法；目前我跟團隊的成員更多交流的是法律文書通篇的邏輯結構，它是支撐起一個法律文書的骨架，稱之為心法。

我們把筆法、文法和心法換個角度來說的話，心法是通篇法律文書的邏輯結構，是文書內在的一個骨架結構，而文法是填充這個骨架結構的其余有血有肉的部分，最后筆法是對于整篇文章的修飾。下面我也將按照這個重點順序依次來分享。

一、法律文書的邏輯范式

我在研究法律文書寫作的時候發現，在英美一些法學院里或者說在我們往常教育當中，有一種寫作的方法是把一個問題分成四個步驟來解決：先提出問題、擺出事實；尋找規范；歸入分析；最后得出結論。這樣的方法用在整個寫作里面，我們簡稱叫IRAC（issue、rules、appliction、conclusion）方法。

1、首先，怎樣提出問題？

舉例最普遍的合同糾紛。腦海中總結一下關于合同糾紛，分這么幾步：第一步，一個合同首先我們要判斷它是成是否已經成立，是否已經生效？我們知道幾乎所有的合同糾紛，法院在本院認為的第一段或者第一部分都會提到“本案合同是雙方達成的合議然后進行簽訂的，是一份合法有效的合同”，這是判斷的第一點。在這個前提下我們再往下捋。

一份成立有效的合同在履行當中會出現什么問題？無非是履行不合規或者履行不合約。因為已經產生糾紛了，說明雙方中一定有主張、有抗辯，合同法上規定了幾種不同的抗辯權，是同時履行還是先履行，甚至是不安抗辯，可以做類似于這樣的一些拆分。

如果合同履行當中出現了違約責任，那我們就要從這個違約責任項下再去拆分：違約行為，承擔違約責任，損失大小，然后包括違約金酌調的問題，以及其他責任的問題。

那么我們腦海中形成這樣一張地圖之后，當一個合同糾紛來了，我們在與當事人交流或者團隊討論中，這就是我們辦案腦海中討論的邏輯。我們首先需要判斷一下，合同的成立與效力問題是不是本案的爭議焦點，再有的放矢去總結爭議焦點，提出的問題就越來越細致。其實如果大家有興趣的話，可以把我們職業領域里面常見的一些糾紛，比如說建工這種大領域，再說小的比如金融借貸糾紛、擔保問題和其他的常見問題，拆解成這樣的一張各種各樣的思維導圖，80%以上的問題我估計一張a4紙足矣。

那有這樣一個總結性的圖之后干嘛用呢？這張圖往后我們還可以再拆分。假設說這個案件里面的爭議是在合同解除這個點上面，那合同解除這個點上面我們還可以不斷的發問，再往下拆分。其實最后爭議焦點會發現，合同解除這個問題它可能第一討論的是：原告一方到底提出的是請求解除還是請求確認已解除，這兩種完全不一樣的請求，它請求的基礎也是不一樣的。根據合同法規定有兩種解除情況，第一種約定解除，第二種法定解除。之后就無非探討約定解除當中是否有約定解除條款、是否符合條款情況、是否發出解除的通知；法定解除也一樣，法定解除條件、解除通知，以及有一個異議期內提出異議的問題。

把每一個常見法律問題拆解成這樣的思維導圖之后，后面再去分析論證的時候，就會顯得更有章法一些。

我們在去年代理的一個比較復雜的關于執行異議之訴的案件，我把判決書的“本院認為”這一段摘出來。如果大家有興趣去檢索一下我在下圖中列出來這四個法條，會發現其實這四個爭議焦點也就是《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》中第二十八條規定的四大要件。但是有些案件的法律規定不像我們列出來的司法解釋這樣明確，怎么去有效的總結或者提出問題呢？

之前我們代理過的一個公報案例，案號是（2013）民提字第90號最高院的一個再審案件。案件大致意思就是乙方通訊公司要去購買甲方的房產，在雙方簽訂了一份購房協議書之后，乙方支付了相應的定金同時甲方公司也把房產交給乙方使用，但是由于雙方各自原因導致沒有簽訂后續的購房合同，也沒有支付后續剩余部分的房屋價款。甲方希望解除這份購房協議書，于是給乙方發函，內容是要求解除雙方簽訂的購房協議書，通訊公司予以騰退房屋，并且支付相應的款項。這封函的落款的時間是2010年3月3日，收到函件之后通訊公司在2010年5月12日，就是3個月之內向法院提起訴訟，要求甲實業公司繼續履行之前的這份購房協議書。

這個案件基本的事實其實很清楚，但所面臨的法律問題可能相對會有點麻煩。

首先面臨的第一個問題就是，因為實業公司給通訊公司發了這樣一張函件，我們在討論是否應當繼續履行之前，會有個前提是：這個合同是不是一份仍然存續的、有效的合同，也就是“解除”是不是發生了相應的法律效力這樣一個問題。

那我們再往下進行拆分。什么叫做‘解除“是不是發生了法律效力？因為這個案件里面，我們并不是解除一方，我們是站在被解除的一方，那第一個問題就先不用考慮；需要考慮的是這個合同是不是已經解除，到底這個合同是基于約定解除的規定來進行解除的還是基于法定解除規定來進行解除的。

這時候把剛才那張關于合同解除的地圖調出來回顧一下，圖中約定解除里面第一個問題就是合同本身是否有關于解除的約定條款。我們現在跳回去看這個合同本身條文很短，可能整個行文當中都沒有提到解除事項，唯一跟解除稍微沾邊的是第五條“甲乙雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時，本協議自動失效”，但失效也不是解除的概念。所以，如果說實業公司發函是基于約定解除，他理由不充分站不住腳。

第二，如果實業公司發函具有效力，只有可能是基于法定解除的原因，那么是不是存在合法規定的可以予以法定解除的條件？有了這樣一個思路之后我們可以列出大概的思維模型。

看看法院最后在判決書當中是怎么認定的。

我們拋開這個案件法律問題看行文的邏輯。其實就是剛才提出的IRAC結構

提出一個問題找到這個問題相應的法律規范在這個規范項下再去尋找案件證據里面顯現出來的相關事實最后把事實帶入到法律規范里面去得出相應結論。通過案例，我們得出了這樣一個樹型圖表：那么在提出問題的時候，我們還要考慮另外一點——不是任何一個點上面只有一個問題。比如我們剛才提到的解除函是否發生效力，第一是是否享有解除權，第二是即使他享有解除權，那么對方提出異議也能夠阻卻這個解除函的效力。其實我們很多律師在寫文件里面，經常會有一個不斷往后撤退戰線的法律邏輯，叫做論點的邏輯周延性，其實它是符合在麥肯錫的金字塔原理里面提到的很著名的MECE法則——相互獨立，完全窮盡。

那所謂邏輯周延性，我們也可以看同一個例子。剛才上述案件中，除了解除的這個爭議焦點之外，其實還有另外一個很重要的中心焦點：這份購房協議書到底是什么性質？關于它屬于合同法規定的哪類有名合同很明顯，這點是沒有爭議的；有爭議的是這份合同是否構成了合同的本約合同或者預約合同。從買房的一方即通訊公司來講，它肯定是希望這是一份構成強制履行性的本約合同，而不是一份構成預約合同。那么我的第一大論點一定是這份合同是構成了本約合同；同時為了構筑完整的防御體系，第二個論點就要論述它為什么不構成預約合同。

因為這份協議書給我們留下了非常大的想象空間，而我們國家法律里面關于本約和預約的規定又是相對模糊的，遵循有規定時從規定，無規定時從習慣，無習慣從法理的方法。從法理角度可以搬出合同法，包括民法所有的原則，比如說交易安全原則，公平原則，那么我們應當如何認定這份合同。那么上升到原則層面是不是就夠了？

最后我們可能要留一個最壞的打算：退一萬步講，即使構成了一個預約合同，雙方在預約履行當中，有沒有把它轉化為一個本約合同的可能性，因為后續的行為合同法也有規定，雙方已實際履行變更合同約定的，那么是以實際履行來確定方法律關系。

根據這四個點，我們就這個購房協議書性質單獨寫了一個補充的意見。那這份補充代理意見到底有沒有發揮作用，其實我們不敢說。但從這個案件的判決書里面我們可以來看看法院是如何考慮本約和預約問題的?？梢宰⒁獾椒ㄔ涸谡撌霎斨校覀儎偛趴紤]的也有相近之處，也就是法院在考慮這個問題的時候先就合同討論，討論完之后再去考慮后面的履行行為，這樣構成了一個相對完整的戰略邏輯體系。如果大家有興趣的話，也可以再去看一下很多最高院的公報案例，甚至最高院或者高級法院做出的案例里面都會有類似的論點，比如下面的53號指導案例。2、尋找相應的規范

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